10月8日，美國國會眾議院情報委員會發(fā)表調(diào)查報告稱，中國華為技術(shù)有限公司和中興通訊股份有限公司對美國國家安全構(gòu)成威脅，建議美國政府阻止這兩家企業(yè)在美開展投資貿(mào)易活動。這是國際金融危機爆發(fā)以來美國針對中國發(fā)動的又一起帶有濃重保護(hù)主義色彩的嚴(yán)重事件。

一、“國家安全”的國際法規(guī)制與要義

在國際投資領(lǐng)域，WTO體制中《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》是各界公認(rèn)的、規(guī)范各國投資政策和行為的權(quán)威國際法文件，盡管該協(xié)定強調(diào)其規(guī)制的投資措施必須“與貿(mào)易有關(guān)”，但國際法學(xué)界普遍認(rèn)為，在國際投資尚缺乏實體性國際法規(guī)范的情況下，該協(xié)定對國際投資行為的規(guī)制作用十分明顯。由于WTO是一個多邊貿(mào)易組織，因此，該協(xié)定冠以“與貿(mào)易有關(guān)”字樣，使得WTO管理國際投資行為更為名正言順。

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》開宗明義倡導(dǎo)投資、貿(mào)易自由化以及自由競爭，但還規(guī)定GATT1994項下的所有例外均應(yīng)酌情適用于該協(xié)定的規(guī)定，因此，GATT1994第21條“安全例外”應(yīng)適用于該協(xié)定。

從立法者的本意來看，無論是GATT1994第20條“一般例外”、還是第21條的“安全例外”，其目的是在降低貿(mào)易與投資壁壘、推行貿(mào)易、投資自由化的同時，給成員方確保其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、社會安全、穩(wěn)定提供一個“安全閥”，當(dāng)成員方在履行WTO協(xié)定義務(wù)的過程中如果遇到危及國家安全、公共道德、人類以及動植物生命健康、保護(hù)可用竭資源等情形時，可采取豁免協(xié)定義務(wù)、WTO規(guī)則所允許的投資或貿(mào)易限制措施。但問題在于，盡管WTO規(guī)定了成員方可以享有“安全例外”條款賦予的權(quán)利，但絕不是允許成員方濫用這項權(quán)利。

首先，GATT第21條“安全例外”規(guī)定了可供援引的、十分具體的情形，只有在這些情形下，成員方才能運用此例外條款。

綜合起來，該條款規(guī)定了以下三種情形：第一、成員方可拒絕提供其認(rèn)為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；第二、成員方有權(quán)采取其認(rèn)為對保護(hù)其基本國家安全利益所必需的任何行動；第三、成員方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動。

以上三種情形中，實踐中運用的最為普遍、也是與本次華為、中興事件有關(guān)的就是第二種情形，但該條在賦予成員方采取行動保護(hù)基本國家安全利益權(quán)利的同時，明確列明了必要的條件，即，涉及“基本國家安全利益”的法定情形：1、與裂變和劇變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動；2、與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動，及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動；3、在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動。也就是說，只有在以上三種情況發(fā)生時，WTO成員方才可以援引“保護(hù)基本國家安全利益”的例外規(guī)則，限制外國的投資與貿(mào)易行為。可見，WTO中“安全例外”或“國家安全”例外具有完整、準(zhǔn)確法律含義的法律規(guī)則，絕不是成員方可以信手拈來、隨意濫用的“擋箭牌”、“保護(hù)傘”。

其次，根據(jù)一般法律原理以及WTO的司法實踐，對于“例外”條款應(yīng)當(dāng)“從嚴(yán)”解釋和運用，這對于維護(hù)WTO規(guī)則的有效性和法律尊嚴(yán)是極為重要的。

顧名思義，“例外”就是正常情況以外偶然發(fā)生的、非慣常性的行為，在各國的法律制度中，無論是立法者還是司法者對于“例外”條款都奉行“從嚴(yán)”解釋和運用的原則，因為，如果擴大“例外”條款適用的范圍勢必會對法律中普遍性、正常性的規(guī)定產(chǎn)生破壞和沖擊，使得法律本身的制定變得毫無意義，WTO爭端解決機制中的專家組、上訴機構(gòu)在審理成員方之間貿(mào)易爭端時多次對這一原則加以強調(diào)。

由此可見，盡管各國可援引GATT1994第21條以“國家安全”為由對外國投資和貿(mào)易采取限制措施，但必須符合該條款明確規(guī)定的法律條件和情形，不僅如此，成員方還必須尊重對“例外”條款從嚴(yán)解釋和運用的國際法原則，善意地、十分慎重地行使這項權(quán)利。

二、對調(diào)查報告的具體分析

從內(nèi)容來看，美國國會報告調(diào)查認(rèn)為中國上述兩家企業(yè)與中國政府關(guān)系密切，并以此為由得出該兩家企業(yè)在美投資與貿(mào)易行為將危及美國國家安全的結(jié)論，建議對它們的投資與貿(mào)易采取限制措施。

美國是WTO重要成員，應(yīng)當(dāng)遵守GATT1994及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》條款。可是，根據(jù)前文對WTO協(xié)定“安全例外”條款的法律解讀，姑且不論美國國會調(diào)查得出中國上述兩家企業(yè)“與中國政府關(guān)系密切”這一結(jié)論是否準(zhǔn)確（事實上，中國上述兩家企業(yè)均否認(rèn)這一結(jié)論并提供了充分證據(jù)證明自身的獨立性），“與政府關(guān)系密切”這一理由本身就不在GATT1994第21條“安全例外”規(guī)定的法定情形之列。

如果硬要從中找到法律依據(jù)，美方最有可能撈到的一根“稻草”就是 “安全例外”第2款中規(guī)定的第二種情形：“與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動，及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動。”但是，根據(jù)對“例外”條款從緊解釋和運用的法律原則，除非美國方面拿出充分證據(jù)表明，中國兩家企業(yè)的投資行為與美國的作戰(zhàn)物資或“與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)”，否則，僅憑軍方也會使用電信工具這一點就得出中國企業(yè)的投資、貿(mào)易“危及美國國家安全”的結(jié)論，則完全違背了“例外”從緊的法律原則。如果按照美國國會的邏輯，大到飛機、輪船，小到糧食、衣物，無不與軍事機關(guān)相關(guān)，均可作為“作戰(zhàn)物資”，對這些商品都可以“國家安全”為由加以限制，國際貿(mào)易還如何開展，豈不貽笑大方？

綜上，美國國會發(fā)表的上述報告以及建議并不具備國際法根據(jù)，與WTO“安全例外”條款完全背道而馳，充其量是對該條款的濫用，實質(zhì)上就是一種投資、貿(mào)易保護(hù)主義行為。